離婚・親権Ｑ＆Ａ | 森法律事務所（愛知・名古屋の弁護士）

離婚・親権 Q&A For Indivisual Client

離婚・親権をめぐる諸問題は、ご家庭の事情によってそれぞれ異なりますが、以下には、よくご質問のある点について一般論でお答えできる範囲のＱＡをいくつかご用意しました。

それぞれのご家庭の実情に応じた具体的なご質問については、当事務所での法律相談をご利用ください。

離婚には、協議離婚、調停離婚、審判離婚、裁判離婚の４つの方法があります。各手続については、離婚Ｑ2、離婚Ｑ3、離婚Ｑ4をご覧ください。

協議離婚は、当事者である夫と妻が協議して離婚することを合意し、離婚届を作成し、市町村役場に提出することによって成立する離婚です。離婚届を作成するには、離婚する妻と夫の署名押印、証人２人の署名捺印が必要です。また夫婦の間に未成年の子がいる場合には、離婚成立後の親権者を父母のどちらにするかを記載しなければなりません。

しかし、それ以外の慰謝料、財産分与、養育費、年金の按分割合等の記載は要求されませんので、夫と妻で離婚することを合意し、子の親権者だけを決めれば、それ以外の条件を決めなくても離婚届を作成し提出することができます。

ただし、離婚成立後に他の条件について協議することは難しいので、協議離婚の場合も、離婚にあたって他の条件に協議しておかれた方がよいと思います。

また、慰謝料や養育費の支払を合意した場合には、口約束はトラブルのもとですので、合意内容について「強制執行認諾文言付公正証書」を作成するなど書面化することをお勧めします。

なお、年金の按分割合を当事者の合意で定めるときは、公正証書または公証人の人証を受けた私署証書を作成する必要があります。

調停離婚は、家庭裁判所の離婚調停手続において成立する離婚です。離婚調停は、当事者の一方が、家庭裁判所に調停の申立を行い、調停委員という第三者を交えて離婚条件等を協議し解決策を探る手続です。調停は話し合いによる解決を図るものですから、調停離婚は、双方が離婚に合意することで離婚が成立するものですし、慰謝料や、財産分与、養育費の額についても双方の協議により決めることができます。

審判離婚

●当事者双方が離婚には合意しているが、離婚条件をめぐってごくわずかな対立があるだけの場合
●単に時間の引き延ばしの意図で調停成立予定であった期日に欠席をする場合

などの事情がある場合に、裁判所は「調停に代わる審判」ができると言われています。しかし、審判に不服のときは、審判告知の日から２週間以内に家庭裁判所の異議の立てをすれば、審判の効力は失われます。実際には審判離婚はあまり行われていません。

裁判離婚は、裁判所の裁判によって成立する離婚です。協議離婚、調停離婚（審判離婚）で離婚が成立せず、それでも一方が離婚を望む場合に、夫婦の一方が、裁判所に離婚訴訟の訴えを提起して、裁判所は離婚原因の有無などを判断し、判決を出します。
裁判離婚が成立するには、民法が定める離婚原因（裁判上の離婚原因）が存在することが必要です。

なお、裁判が提起された場合でも、かならず判決になる訳ではなく、裁判手続の中で、裁判所の勧告によって当事者が和解して離婚が成立する場合（和解離婚）もあります。

民法は、裁判での離婚が認められる、離婚原因として次の５つの場合を規定し、裁判離婚を認めるにはそのいずれかが存在することを求めています。

(1) 不貞行為
(2) 悪意の遺棄
(3) ３年以上の生死不明
(4) 不治の精神病
(5) その他の婚姻を継続しがたい重大な事由

(1) 不貞行為とは、配偶者以外の異性と性的関係を結ぶことをいいます。
(2) 悪意の遺棄とは、夫婦の同居・協力・扶助の義務（民法７５２条）や、婚姻費用分担義務（７６０条）に反することをいいます。例えば、夫が勝手に家を出ていった場合や生活費を渡さない場合などです。
(3) ３年以上の生死不明とは、最後に生存を確認した時から生死が確認できない状態が３年以上続いている場合をいいます。
(4) 不治の精神病とは、配偶者が強度の精神病にかかって、回復の見込みがない場合をいいます。不治の精神病か否かは、専門医の鑑定などによって裁判所が判断します。
(5) その他の婚姻を継続しがたい重大な事由とは、配偶者の暴力・虐待、多額の借金、ギャンブルや浪費、宗教活動、性的異常・性交渉の拒否などによって、婚姻関係が破綻して修復する見込みがない場合をいいます。

不貞行為をした者からの離婚請求が認められるか、「有責配偶者からの離婚請求」の問題です。以前の裁判所はこれを認めていませんでした。しかし、昭和６２年に最高裁が有責配偶者である夫からの離婚請求を認める判決が出て、流れは変わりました。有責配偶者からの離婚請求であっても、別居期間の長短や未成熟の子の有無などの事情を考えて、離婚が認められる場合があります。

婚姻の際に姓を改めた（例えば、妻が婚姻の際に夫の姓にした）者は、離婚によって婚姻前の姓に戻ることになりますが、長年使用した婚姻時の姓を今さら変更したくないという場合は、離婚の成立日から３か月以内に「離婚の際に称していた氏を称する届（婚氏続称届）」を提出することによって、婚姻姓を称することができます。

また、親権者の母の姓を旧姓に戻す場合でも、当然には、子どもの姓は母の旧姓に変更されませんので、子の姓を母の旧姓に変更したい場合には、別途の手続が必要です。親権Q4をご参照ください。

未成年の子がいる場合は、親権者を決めなければなりません。親権者は協議離婚の離婚届に記載する必要があります。

また、婚姻の際に姓を改めた者は、離婚後も婚姻時の姓を名乗るかどうかも決めておく必要があります（但し、この点は配偶者の同意は不要です）。

さらに、年金分割を請求する場合には、按分割合を決めておく必要があります。

その他に、後日のトラブルを防ぐために、養育費、慰謝料、財産分与などお金の問題（離婚給付）について、支払を約束するのかしないのか、いくらにするかを決めておかれた方がよいでしょう。

離婚にあたって決めておいた方がよいお金の問題（離婚給付）としては、財産分与、慰謝料、養育費、年金の按分割合があります。

財産分与とは、夫婦の婚姻期間中に形成・維持した財産は、その名義がどうであれ夫婦の実質的な共有財産であることから、離婚にあたって清算することをいいます。この意味での財産分与は、清算的財産分与といいますが、財産分与にはこの他に離婚後の扶養的要素や慰謝料的要素が含まれることもあります。

清算的財産分与は、婚姻期間中に夫婦が形成・維持した財産を対象とします。ですから、

(1)夫や妻が、婚姻前に取得した財産は対象となりません。
(2)夫や妻が、実家から相続した財産、贈与を受けた財産は対象となりません。

また名義は問いませんので、例えば

(1)夫名義で登記した不動産も対象となります。
(2)妻名義で購入した自動車も対象となります。

離婚に際して、相手に対して請求できる慰謝料には

(1)暴力・不貞・悪意の遺棄などの、離婚原因となった相手の有責行為から生じた精神的苦痛に対する慰謝料（離婚原因に基づく慰謝料）
(2)離婚そのものによる精神的苦痛の慰謝料（離婚自体慰謝料）の２種類があるとされますが、通常、この二つを明確に区別しないで請求されます。

慰謝料の額は、

(1)相手の有責性の程度
(2)受けた精神的苦痛や肉体的苦痛の程度
(3)婚姻期間や年齢
(4)未成年の子がいるかどうか
(5)相手の資力の程度

などを総合的に考慮して裁判所が決めます。それぞれの夫婦によって事情は様々ですから「どういう場合にはいくら」と明確な相場があるわけではありません。

また、訴訟で争う場合には、これらの慰謝料の有無・額の根拠となる上記(1)～(5)の内容（即ち、「相手がどんなにひどいことをして、そのため自分がどれだけ苦しみ傷ついたか」）について、裁判所に認定してもらえるよう立証する必要があります。

夫婦にはいずれも、婚姻から生ずる費用（これを婚姻費用といいます）を分担する義務（「婚姻費用分担義務といいます」があります。別居状態にあって婚姻関係が事実上破綻していても、離婚が成立していない限り、それまで生活費を分担していた夫には、引き続き婚姻費用分担義務があります。

そこで、ご質問のような場合、妻は、夫を相手として、家庭裁判所に、婚姻費用分担を求める調停を起こすことができます。調停は話し合いの手続ですので、ここで協議がまとまらないときは、調停は不成立になりますが、離婚調停とは異なって、不調になった場合の婚姻費用分担調停は審判手続に移行し、裁判所は、審判によって、夫が分担すべき婚姻費用の額を決めて夫に支払を命じてくれます。

離婚届は、それを役場に提出した時に、夫婦の双方に、離婚届けを提出して離婚を成立させる意思（これを届出意思といいます）がなければ無効になります。しかし、役場は、離婚届けを受理するにあたって、いちいち当事者双方に届出意思があるかどうかを確認しません。受理されると、離婚が成立してしまいます。

そこで、まだ離婚届けが提出されていない場合なら、役場に「離婚届の不受理申し出」を提出すれば、その後に提出された離婚届は受理されず返却されます。離婚は成立しません。ただし、不受理申し出を行った場合も、６か月経過すると無効になって、その後に提出された離婚届は受理されてしまいますので、６か月の有効期間が切れる前に再度不受理申し出を提出する必要があります。

しかし、離婚届の不受理申出を行う前に、すでに離婚届けが受理された場合は、家庭裁判所に、離婚無効事件の調停を申し立てる必要があります。

親権

親権とは、未成年の子を、監護・教育し（身上監護権）、また子どもの財産を管理し子の財産上の行為の代理人になる権利（財産管理権）であり、親としての義務でもあります。

婚姻中は、夫婦（父母）が共同で親権を行使しますが、離婚するにあたっては、父母のどちらか一方を親権者に決めなければなりません。

協議離婚、調停離婚の場合は、当事者の合意で決めます。

裁判離婚の場合は、裁判所が親権者を決定します。

裁判や審判で、裁判所が親権者を決定する場合、裁判所は、どちらを親権者とするのがより「子の利益」に適い「子の福祉」に沿うかという観点で判断をします。

その場合、親側の事情として

(1)年齢、心身の健康状態、性格
(2)経済力（収入の有無、安定性、職業
(3)居住条件、居住環境
(4)子どもに愛情をもっているか、これまでどのように養育してきたか、
(5)養育にあたって親族等の援助が受けられるかを、また子ども側の事情として
(6)子どもの年齢、性別
(7)兄弟姉妹の有無、関係
(8)従前の環境に適応していたか、新しい環境に適応できるか
(9)子ども自身の意向、意思などを考慮します。

これまでの裁判所の判断例を見ますと、

・子どもが乳幼児の場合は、母親（母性）が優先される
・子どもが今の生活に馴染んでいる場合は、これを変更しない
・兄弟姉妹をバラバラにしない

傾向

まず、気をつけなければならないのは、実力行使で子どもを奪い返せば犯罪が成立する場合があるということです。妻と離婚係争中の夫が、別居中の妻が監護養育する２歳の子を保育園の送迎時に有形力を用いて連れ去った場合に、未成年者略取罪（刑法２２４条）が成立するとした最高裁の裁判例があるのです。

とすると、夫婦で話し合い双方が納得できる解決方法がみつかればよいのですが、普通はそれが難しいでしょう。とすると、法的手続をとることになります。

具体的には、子どもの引渡しを求めて

(1)調停を申し立てる
(2)審判を申し立てる

という方法があります。なお、(1)の調停を申し立てて、調停が不成立になった場合には、審判に移行します。

また、子どもが虐待される可能性があるなど、早期に取り返す必要があるような緊急性が高い場合には、審判の申立とともに、(3)審判前の保全処分を申し立てて、「仮の引渡命令」を出してもらう方法もあります。

両親が離婚しても、子どもの姓や戸籍は変わりません。母親が親権者になって、母が旧姓の戻った場合でも、後述の手続を取らない限り、子どもは、「父親の姓のまま、父親の戸籍に入ったまま」となります。

しかし、一緒に生活する親権者の母親と姓が異なるのは生活上で支障が多いことから、子の姓を変更して、母の戸籍に入れるという手続をとることがあります。また、母親が旧姓に戻らず、婚姻姓を称し続ける場合であっても、母親は婚姻時の戸籍から抜けるため、元の戸籍に入ったままの子とは戸籍は別々になります。これも戸籍の取り寄せなどで不便なこともあるため、子を母の戸籍に変更する手続をとることがあります。

(1)姓を変更するには、家庭裁判所で「子の氏を変更の許可」を申し立てて、裁判所の許可を受けます。なお、母が旧姓の戻っていない場合でも、子を母と同じ戸籍に入れるためには「子の氏の変更の許可」が必要です。わかりにくいですが、結婚して「田中」になった母が離婚後に旧姓の戻らない場合も、離婚後に名乗る「田中」は法律上は従前の「田中」とは違うもの「new田中」なので、母と同じ戸籍に入るために「new田中」に変更する必要があるのです。

(2)市区町村役場に、子の入籍届をします。

養育費とは、未成熟の子の親は、子に対し、扶養義務を負っていることから、離婚後も負担する費用のことです。親権者（監護者）が、子の扶養義務を負担するのは当然のこととして、親権者にならなかった親にも扶養義務はあることから、離婚後も親権者でない親に対し養育費を請求することができます。

養育費の額は、まずは子の両親が話し合って決めます。しかし、話し合いがまとまらないときには、裁判所に、養育費の支払いを求める調停や審判を申し立てることができます。また、離婚調停の手続の中で、養育費を話し合うということも多いです。調停は、家庭裁判所という場で第三者を交えての話し合いをするものですから、双方で相当な額を協議して納得すれば調停が成立しますが、協議が整わないときに裁判所が審判（離婚訴訟の場合は判決）で養育費の額を決定します。

裁判所が養育費の額を定める場合には、裁判所は　

(1)子どもを監護している親の収入、生活状況　
(2)子どもを監護していない親の収入、生活状況

から、その額を定めますが、現在の裁判所は、原則として、裁判所が定めた養育費算定基準（東京家庭裁判所のホームページで確認できます。）に基づいて養育費を算定します。

養育費の請求は、扶養すべき未成熟の子がいる限り、いつでもできます。すでに離婚が成立していても可能です。

大丈夫、請求できます。養育費は、子が成長するための生活費ですが、親権者でない親といえども、子の扶養義務を負っているために支払義務が負っており、子は親権者でない親に対し扶養請求権を持っています。親は勝手に子どもの権利（扶養請求権）を放棄することはできないのです。

あなたの念書の意味が、子どもを代理して、子どもの扶養請求権を放棄するという意味であれば、そもそも念書は無効になります。そうではなく、念書作成の経済状況を前提にして、子の扶養は母親が全部責任を持ち、父親には請求しないという意味であった場合には、それは父親と母親の間の約束に過ぎませんから、子自身の権利として改めて扶養料を請求することができます、また念書作成後にあなたの側に失業などの事情の変化があったわけですから、「子の福祉」の観点から、改めて養育費の請求をすることは可能です。

面接交渉、面会交流とは、離婚によって離れて暮らすことになった親子が会って遊んだり話をしたりして一緒の時間を過ごすなどの交流を持つことをいいます。離婚は親側の事情ですから、子どもには親権者でない親と交流をもって愛情を受ける権利があります。

面会交流権は、親が子にあう権利というよりも、子が親に会って交流を持つ権利、子の権利ととらえるべきでしょう。ですから、「養育費を支払わないから」「再婚したから」というだけの理由で面接（面会）を拒否することは認められません。しかし、かつてその親が子に暴力を振るった、子の目の前で多量の飲酒をして暴れたなどの経験があり、そのため子がその親に会うことを怖がっているという場合であれば、裁判所は、「子の福祉」の観点から、面会を認めるべきでないと判断する場合があります。

元妻（元夫）が面会交流のための協議に応じてくれない場合には、家庭裁判所に、調停または審判を申し立てるという方法があります。

調停は、家庭裁判所という場で第三者を交えての話し合いをするものですから、面会交流の方法について協議して双方が納得すれば調停が成立しますが、協議が整わないときに審判に移行し裁判所が面会交流の可否・方法を決定します。

それまでの経緯から話し合いをしても拒否されることは明らかというときは、調停を経ずに審判を申し立てることもできます。